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Cuando el mercado de NFT OpenSea anunció la semana pasada que anticipa una demanda de la Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU. (SEC), las campanas del pánico sonaron por todas partes en la industria cripto. El gobierno de EE. UU. estaba abriendo un nuevo frente importante en su guerra contra las criptomonedas: finalmente iba por el corazón del mercado de NFTs.
Pero, ¿qué significa realmente este desarrollo? ¿Se etiquetará ahora como ilegal y no registrado a cada proyecto importante de NFT, como temen algunos individuos? ¿O solo podrían estar en riesgo de escrutinio legal aquellos proyectos particularmente ávidos de dinero?
Aunque puede pasar un tiempo antes de que la SEC aclare su posición, expertos legales le dijeron a Decrypt que las acciones de cumplimiento relacionadas con NFT anteriores de la SEC y las declaraciones de liderazgo de la agencia indican que una gran cantidad de proyectos de NFT, sobre todo aquellos que tomaron ciertas decisiones de marketing, podrían ser arrastrados a cualquier litigio futuro. Pero probablemente no al principio, y no todos a la vez.
"Siempre van a ir tras lo que perciben como la fruta más fácil de alcanzar primero," dijo Jeremy S. Goldman, un litigante enfocado en la regulación de NFT, a Decrypt. "Simplemente, se enfocarán en los 50 proyectos con los patrones de hechos más atroces."
Para Goldman, "escandaloso" significa dos cosas en particular: proyectos que insinuaron algún tipo de retorno de inversión al comercializar por primera vez sus NFT, o proyectos que prometieron utilidad en forma de un equipo de personas que iban a trabajar para aumentar el valor de marca o de propiedad intelectual de una colección. "Esas son las características de una inversión", dijo Goldman.
En otras palabras, es probable que la SEC siga el mismo manual que utilizó cuando persiguió a las numerosas startups de criptomonedas que recaudaron fondos a través de ICOs. Si eres una startup que recaudó dinero vendiendo NFTs para construir un producto, potencialmente estás en la mira de la SEC.
Edward Lee, profesor de derecho en el Instituto de Tecnología de Illinois especializado en NFTs, coincide en que la SEC podría estar inclinada a centrarse en las declaraciones hechas durante el lanzamiento de una colección, dado cómo el regulador abordó sus primeras acciones de cumplimiento relacionadas con NFTs el año pasado.
“Creo que esa podría ser una línea que intenten trazar”, dijo Lee a Decrypt. “‘Bueno, si el fundador dice cosas que ayudan a crear la expectativa de ganancias, eso es suficiente.’”
Por su parte, Lee considera que dicho argumento legal sería "en última instancia insostenible", independientemente de la probabilidad de que la SEC lo persiga. Señala a otras clases de activos, como bienes raíces: Un desarrollador de viviendas podría decirte que estás comprando en un vecindario excelente que se valorizará con el tiempo, por ejemplo, pero hacerlo no convertiría la casa en un valor.
Por supuesto, una casa generalmente tampoco se considera una "empresa común"—como por ejemplo, lo sería una startup—lo cual es uno de los cuatro elementos del Test de Howey, el marco legal utilizado para determinar si un activo o transacción califica como un tipo de valor conocido como un "contrato de inversión".
Otro argumento con el que Lee no está de acuerdo, pero cree que la SEC podría terminar persiguiendo, es que cualquier proyecto con regalías garantizadas para el creador podría considerarse una oferta de valores.
Cuando emprendió una acción de cumplimiento contra Stoner Cats, la serie web respaldada por NFT y producida por Mila Kunis el otoño pasado, la SEC insinuó que las regalías para el creador se tuvieron en cuenta en su análisis. La Comisión dijo en su orden contra el proyecto que dado que Stoner Cats cobraba una tarifa del 2,5% por cada venta secundaria de los NFT, demostraba el compromiso del equipo de garantizar el valor a largo plazo del proyecto. Después de todo, cuanto mayor fuera el valor de cada NFT y más ventas se produjeran, más ingresos generaría el equipo de Stoner Cats al recolectar regalías.
Si los royalties de los creadores son parte del estándar en el que la SEC se basa para clasificar los proyectos de NFT como valores, eso podría significar muchos problemas para la industria. La mayoría de los NFT más importantes, desde obras de arte digitales de renombre hasta llamativas colecciones de imágenes de perfil (PFP), cobran esas tarifas como una norma de la industria.
Sin embargo, Goldman, duda que la SEC dedicaría su tiempo y recursos persiguiendo colecciones icónicas de NFT como CryptoPunks. A pesar de que los CryptoPunks son ahora inversiones reconocidas capaces de alcanzar sorprendentes sumas de varios millones de dólares, el litigante dijo que probablemente sería demasiado difícil para la SEC demostrar que la colección fue diseñada y comercializada inicialmente con fines de inversión. Los CryptoPunks fueron originalmente acuñados de forma gratuita, y el estudio detrás de la colección solo se quedó con 1.000 de los 10.000 NFT totales para sí mismo.
"Esa simplemente no fue la historia de origen para ellos", dijo Goldman. "Fue mucho más orgánico y viral".
La propiedad intelectual de CryptoPunks ahora es propiedad de Yuga Labs, los creadores de la popular colección Bored Ape Yacht Club. Se informó que Yuga estaba siendo investigada por la SEC en 2022 por la venta de NFT y la distribución del token ApeCoin en Ethereum, aunque nunca se ha confirmado ni anunciado ninguna investigación por parte de la agencia.
Si la SEC finalmente demanda a OpenSea, podrían pasar meses antes de que el público se entere de qué colecciones específicas de NFT vendidas en el sitio califican como valores negociados ilegalmente, según la opinión de la Comisión.
Pero según Arthur Jakoby, un ex fiscal de la SEC, es posible que OpenSea ya sea consciente en privado de qué colecciones de NFT está persiguiendo la agencia.
Mientras que las notificaciones de Wells como la que recibió OpenSea pueden ser vagas, Jakoby le dijo a Decrypt, que es una práctica común que los abogados de la SEC asignados a una demanda llamen a los abogados defensores y detallen, en detalle, los hechos alegados del caso, incluyendo qué activos específicos están siendo etiquetados como valores.
"Es probable que la notificación de Wells no identifique qué NFTs considera la SEC como valores", dijo Jakoby. "Pero puede ser que [OpenSea] sepa exactamente qué NFTs la SEC está afirmando que son valores".
OpenSea no respondió a la solicitud de comentarios de Decrypt sobre esta historia.
Editado por Andrew Hayward y Guillermo Jimenez